CONSEIL PRIVE

CONSEIL PRIVE
Invalidation éventuelle de l’élection d’Ashock Jugnauth dans la circonscription numéro 8. Une histoire de corruption électorale alléguée dont le rebondissement final doit venir, d’ici le mois d’octobre au plus tard, de l’instance britannique, le Privy Council. On l’évoque, on en parle. Mais pourquoi avoir recours à une instance juridique étrangère ? Simple héritage de la colonisation ? Et surtout dans quels cas peut-on faire appel au jugement final des Law Lords ? Quelle est la procédure à suivre ? Le Conseil privé est l’instance suprême de la justice mauricienne. Localement, c’est bien la Cour suprême qui trône en haut de la pyramide de la justice mauricienne. Il s’agit du dernier recours dont bénéficient les citoyens si le jugement des cours inférieures est contesté. C’est en fait la plus haute cour d’appel. Locale, entendons-nous bien. Car le conseil privé de la Reine est en réalité l’instance supérieure et étrangère pouvant casser un jugement de la Cour suprême. Pour saisir le Privy Council le justiciable doit obtenir l’aval de la Cour suprême. Toutefois, malgré l’accord, c’est au Conseil privé de décider si l’affaire sera entendue par les Law Lords. Il n’y a qu’en matière de droits constitutionnels que l’accord de la Cour suprême n’est pas obligatoire. Dev Hurnam, dans une affaire l’opposant à l’Etat, après que la Cour suprême a cassé l’autorisation de la cour intermédiaire pour sa liberté conditionnelle en 2004, avait saisi directement le Conseil privé. Celui-ci après lecture du dossier avait ordonné la libération immédiate de Dev Hurnam avant de rendre son jugement six mois plus tard. «Une élection partielle» En bref, le Conseil privé est bel et bien l’organe suprême de la justice mauricienne. Il confère surtout au système juridique mauricien une véritable indépendance. Les conspirations ou collusions locales, s’il y en a, ne peuvent tenir devant un panel de Law Lords loin de la réalité mauricienne. Dans le cas d’Ashock Jugnauth, la décision finale du Conseil privé aura une incidence très claire sur l’échiquier politique. Le jugement de la Cour suprême, s’il est confirmé, engendrera une élection partielle dans la circonscription numéro 8. >UN ORGANE SUPREME POUR DES MEMBRES DU COMMONWEALTH Ce ne sont pas moins de 14 Etats indépendants (anciennes colonies britanniques) qui reconnaissent le Conseil privé de la Reine comme le dernier ressort d’appel dans leur système judiciaire. D’autres juridictions, principalement des dépendances anglaises, reconnaissent bien entendu l’autorité judiciaire du Conseil privé. La saisine du «Privy Council» est adressée à «Sa Majesté en Conseil» (Her Majesty in Council), principalement pour des affaires criminelles, pour les pays ou territoires suivants : Antigua-et-Barbuda, Bahamas, Barbade, Belize, les îles Cook et de Niue, Grenade, Jamaïque, Saint-Kitts - et - Nevis, Ste Lucie, Saint-Vincent-et les Grenadines, Tuvalu, ainsi que toutes les dépendances britanniques dont Sainte Hélène, les Bermudes, Gibraltar, Montserrat… Dans le cas de Maurice, l’appel est directement adressé au comité judiciaire du Conseil privé. En plus de Maurice, cette procédure -- dans la forme -- s’applique également à la Dominique, Trinité-et-Tobago et, uniquement en matière de droits constitutionnels, au petit royaume du Pacifique de Kiribati. Dans le cas de Brunei, l’appel est adressé au sultan qui prend avis du Conseil privé. QUESTIONS A… PARVES DOOKHY AVOCAT AU BARREAU DE PARIS, AUTEUR D’UNE THESE DE DOCTORAT SUR LE CONSEIL PRIVE. ● Qu’apporte de particulier au système judiciaire mauricien le recours possible au «Privy Council» ? Peut-on parler d’un reliquat de la colonisation ? Le comité judiciaire du Conseil privé (Judicial Committee of the Privy Council) occupe une place importante dans les institutions de Maurice. C’est le juge réellement suprême, la plus haute juridiction de Maurice. Ainsi, nous pouvons dire au monde que nous avons une justice de standard équivalent aux britanniques. C’est une bonne garantie offerte aux investisseurs étrangers. Pourquoi vont-ils choisir Maurice ? C’est en particulier un pays, où, bien sûr, la main-d’œuvre n’est pas chère, mais qui est un Etat de droit, dans lequel le juge suprême n’est pas sous l’influence du pouvoir politique de Maurice. Nous avons, en tout cas, en ce qui concerne le Conseil privé, une justice totalement indépendante et par conséquent impartiale. Ce n’est nullement le cas dans beaucoup d’autres pays. Je ne le vois pas comme un reliquat de la colonisation mais plus comme un atout pour Maurice et qu’on doit précieusement conserver. On ne peut pas parler de reliquat de la colonisation car le constituant mauricien, le Parlement de Maurice, peut à tout moment décider de mettre fin à ce système en révisant la Constitution sur ce point. Le Conseil privé n’est pas imposé. D’ailleurs, lorsque Maurice est devenue une République, les dirigeants de l’époque avaient choisi, à juste titre, de conserver le droit de recours au comité judiciaire du Conseil privé. ● Quelle est la procédure de saisine du «Privy Council» ? Pour saisir le Conseil privé, il faut être autorisé par le juge qui a rendu la décision qu’on veut attaquer. En fait il faut obtenir une autorisation de la Cour suprême. Il y a des matières où la cour ne peut pas refuser d’accorder l’autorisation, notamment en matière constitutionnelle. Egalement lorsque l’enjeu financier est très important. Si la Cour suprême refuse l’autorisation, on peut demander une autorisation spéciale (special leave) au Conseil privé lui-même. Tout avocat du barreau de Maurice peut plaider devant le Conseil privé, mais s’agissant de l’avoué, il faudrait qu’un avoué londonien agréé s’en occupe. Même si la formation de jugement (Board) du Conseil privé viendra, comme c’est annoncé, siéger à Maurice, il faut savoir que le greffe (Registrar) reste à Londres. Le recours continue à se faire à Londres. Il faut toujours retenir les services de l’avoué (solicitor) londonien (london agent). C’est ce qui coûte cher aux mauriciens. En réalité, le fait que le Conseil privé vienne à Maurice ne changera rien au coût d’un procès. Parce qu’au lieu pour le justiciable de prendre en charge les frais de voyage et d’hébergement de son avocat mauricien à Londres, là, il prendra les frais de voyage et d’hébergement de l’avoué londonien à Maurice. C’est ce dernier qui coûte cher. S’il y a une réforme à faire c’est à ce niveau: de permettre aux avoués mauriciens de pouvoir agir auprès du Conseil privé. ● Y a-t-il des types d’affaires en particulier qui relèvent, en dernier ressort, du «Privy Council» ? par exemple, ce qui relève des droits constitutionnels ? Oui, effectivement le Conseil privé a une compétence particulière en matière constitutionnelle. Mais il peut aussi intervenir dans toutes les affaires, pénale, administrative et civile également. Il peut intervenir dès que l’affaire soulève un point de droit important. ● Dans un article sur le constitutionnalisme mauricien, vous avez écrit, en substance, que la Cour suprême et le «Privy Council», apportent un double contrôle constitutionnel. Qu’est-ce que cela signifie au juste ? Oui, c’est par comparaison avec le système français ou ce qui est similaire et est pratiqué dans d’autres pays. Il y a une cour constitutionnelle. Il n’y a pas de droit d’appel contre une décision d’une cour constitutionnelle. Or, à Maurice, avec notre système, il y a la Cour suprême qui est notre juridiction constitutionnelle de premier degré. Et ensuite, le Conseil privé peut statuer en appel en la matière. C’est pourquoi j’ai dit que nous avons un double contrôle. ● La Cour suprême n’est donc pas l’autorité judiciaire la plus haute du pays ? Est-ce pour éviter une quelconque interférence, des collusions ou des conflits d’intérêts que Maurice a décidé en 1992 de garder le recours au «Privy Council» ? La Cour suprême n’est en réalité pas suprême. Elle tient son appellation de l’époque française. C’était le Tribunal suprême. Mais, comme le comité judiciaire du Conseil privé peut contrôler ses décisions, il faut plutôt dire que c’est le Conseil privé qui est la juridiction suprême de Maurice. La Cour suprême n’est au mieux qu’une cour d’appel. Je pense qu’il était sage de conserver le droit de recours au Conseil privé et c’est encore le cas. C’est une question de garantie offerte aux justiciables pour une justice de qualité. Dans toute affaire devant le Conseil privé, le débat prend des proportions différentes. Il ne faut pas oublier que Maurice est un tout petit pays où dans toutes les cérémonies les membres du gouvernement rencontrent le personnel du judiciaire. Il y a également le phénomène du communautarisme, ou communalisme comme on dit. La Cour suprême n’offre pas toutes les garanties d’indépendance par rapport aux groupes de pressions, au gouvernement. L’impartialité des juges, c’est une autre question. Le Conseil privé permet de pacifier tout débat et de mettre réellement fin à tout litige. Si c’était le juge mauricien qui devait statuer en dernier, on pourrait toujours dire qu’il était motivé par d’autres considérations, communautaires ou politiques etc. Avec le Conseil privé, ce n’est pas possible. Journal L'EXPRESS du 21 juillet 2008
21/07/2008
Title:L’ultime recours

L’encadrement juridique des nouvelles technologies de l’information à l’île Maurice

Petite île de l’Océan Indien, plus connue pour ses plages paradisiaques, l’Etat mauricien affiche depuis quelques années une ambition : faire du pays une cyberîle[1], les nouvelles technologies étant dans l’ère moderne la vitrine du niveau de développement économique et social d’un pays. Les nouvelles technologies de l’information sont amenées à devenir un des piliers de l’économie de l’île.

Ainsi, en quelques années l’île Maurice a pu, dans une certaine mesure, transcender la fracture numérique existante au départ et devenir dans la région et, notamment sur le continent africain, un leader dans le domaine des technologies de l’information et de la communication[2]. Maurice a exploité ses atouts, le bilinguisme, le droit mixte[3], le multiculturalisme et le bon fonctionnement de ses institutions et sa stabilité politique, pour permettre un développement avancé et rapide des technologies de l’information.

Toutefois, l’intégration informatique n’a pas encore atteint un niveau complètement satisfaisant. Le e-gouvernement[4] n’est certainement pas suffisamment opérationnel[5] encore, le commerce électronique et l’intégration des nouvelles technologies dans la productivité et la commercialisation[6] ont encore un chemin à parcourir pour que la cyberculture soit partie intégrante du mode de vie du citoyen. Par ailleurs, le coût de connexion à internet reste relativement élevé pour les particuliers.

Cependant, dans l’ère de l’infocom, l’autorité politique a voulu, par une inflation législative poser le cadre, assurer la sécurité des biens informationnels et protéger le citoyen contre le cybercrime. Une série de lois nouvelles[7] a été créée. Le Comité sur les technologies de l’information et de la communication (Information and Communication Technologies Board)[8], institué en 2001, est chargé de réguler et de conseiller l’autorité publique en matière des nouvelles technologies de l’information[9] et en particulier proposer toute mesure tendant à la démocratisation de l’accès au numérique[10]. Tout un arsenal juridique nouveau est venu combler les règles de droit commun qui s’appliquent à l’informatique et l’internet.

Dans le cadre étroit de la présente étude, il ne nous sera pas possible de traiter tout le droit mauricien de l’informatique, mais simplement trois aspects importants : le commerce électronique (I), la protection des données personnelles (II) et la lutte contre le cybercrime (III).

I. Le commerce électronique

Le commerce électronique va connaître une véritable explosion et les cyberacheteurs vont inévitablement s’accroître, non seulement sur le plan national mais également dans les échanges avec l’étranger. La maîtrise du commerce électronique repose dès lors sur la prévention de risques bien précis.

L’internet, comme dans tous les pays, a posé des problèmes particuliers qui appellent des réponses, sinon originales, du moins spécifiques. Le législateur mauricien a élaboré dès l’an deux mille une nouvelle loi qui précise et anticipe les conflits qui pourraient surgir en matière de la preuve en droit civil et commercial. Bien entendu, cette loi ne révolutionne pas le droit civil et commercial mauricien, qui à l’instar du droit français, exige pour certains contrats un support en papier sous la forme authentique[11] mais simplement apporte des précisions quant aux nouveaux modes de preuve[12] issus des nouvelles technologies[13] et les encadre.

Nous aborderons le contrat électronique (A) et les règles de sécurité posées par le législateur pour sa mise en œuvre (B).

A. Le contrat électronique

Le contrat écrit sur support papier a une vertu essentielle qui va de soi : celle de servir de preuve à l’existence des obligations réciproques des parties. Le problème de la preuve devient une question essentielle dans le contrat électronique car la preuve d’un échange présente des faiblesses, notamment l’usurpation de l’identité et la modification du contenu même du contrat.

La Loi sur le commerce électronique de 2000[14] pose d’emblée le principe de la recevabilité du contrat électronique comme élément de preuve. « Aucun contrat ne sera dépourvu d’effet juridique, de validité et du caractère exécutoire seulement en raison qu’un support électronique ait été utilisé pour sa formation »[15]. Il en va de même, précise la loi, de l’expression de la volonté (declaration of intent) des parties[16] si elle a été exprimée par la voie informatique.

Ce principe audacieux posé, le législateur a dû aborder le difficile problème de la signature afin de sécuriser les échanges.

Dans le contrat sur support papier, la manifestation de la volonté est traduite par l’apposition d’une signature. La signature et le contenu de l’acte se trouvent sur le même support. Rien de tel ne se produit dans le contrat électronique. La liaison « contenu du document » et « signature » est assurée logiciellement. Traditionnellement, la signature manuscrite permet d’identifier son auteur. La signature électronique reste abstraite et peut être mise en œuvre par n’importe qu’elle personne.

Comme pour le contenu du contrat, la Loi sur le commerce électronique accorde la même valeur probante à la signature électronique que celle qui est manuscrite[17]. La Loi toutefois, et par nécessité, pose des conditions pour que le support numérique soit admissible comme preuve au même titre que le support papier. Le procédé utilisé doit permettre d’identifier l’émetteur (originator) et le destinataire (addressee) d’un contrat au moyen d’un procédé fiable. Il faut également que le contrat ait été établi dans des conditions de nature à garantir son intégrité et qu’un procédé fiable permette de garantir le lien entre la signature électronique avec l’acte auquel elle s’attache. La loi privilégie l’accusé de réception du document électronique par les parties pour accroître la sécurité.

Il est par ailleurs nécessaire d’organiser une vérification technique de provenance, un système de certificat, qui ne peut valablement être assurée que par un tiers à la transaction concernée : c’est le tiers certificateur[18].

B. Les règles de sécurité

Le certificat électronique est une attestation électronique qui lie des données de vérification de signature à une personne identifiée et permet ainsi d’identifier la personne. Autrement dit, c’est la carte numérique du signataire. Un certain nombre d’exigences techniques sont posées par la Loi.

Les prestataires de service de certification (certification authorities) doivent eux-mêmes recevoir des agréments auprès de l’autorité publique[19]. Il est normal qu’il soit élaboré, distribué et contrôlé dans des conditions strictes[20]. Le certificat doit être attribué à une personne dont l’identité, voire les qualités professionnelles ont été vérifiées. Il doit pouvoir être révoqué très rapidement en cas de fraude notamment[21]. Le destinataire (addressee) du document doit pouvoir en vérifier la validité en temps réel. Ces conditions sont nécessaires pour que le certificat soit fiable (reliable) et accepté par l’autre partie lors de la conclusion d’un contrat.

La loi met en place un encadrement pour l’utilisation des clés asymétriques pour assurer la confidentialité et l’intégrité des documents. Ces procédés sont utilisés dans de nombreux pays et repose sur un système de cryptographie[22] au moyen d’un chiffrage.

Dans cette volonté de développer les échanges électroniques, il était tout aussi important pour le législateur d’élaborer un dispositif normatif de protection des données des internautes et des consommateurs en général.

II. La protection des données personnelles

La Loi mauricienne sur la protection des données (Data protection Act 2004) est relativement récente. C’est sans doute avec un peu de retard en la matière que le pouvoir public a légiféré pour combler une lacune alors qu’il a affiché une politique progressiste dans le développement des nouvelles technologies de l’information. La banalisation de l’informatique a amplifié les risques d’atteinte à la vie privée.

La crainte d’une atteinte à la vie privée ne réside pas tant dans l’accumulation des données, par le pouvoir public ou une personne privée, mais dans l’interconnexion des bases de données et dans le croisement de flux d’information de sources très diverses. Le mauricien, comme tout le monde, est fiché plusieurs fois.

La Loi mauricienne reprend ce qui existe déjà dans de nombreux pays en créant un Office de protection des données (Data Protection Office) (A) sous la direction d’un commissaire (Commissionner) pour exercer un contrôle des collectes, de la détention et de l’usage des données.

Le citoyen dispose d’un droit d’initiative pour la mise en place du contrôle et pour la protection de sa vie privée (B)

A. L’Office de protection des données

Les traitements automatisés d’informations nominatives relevant du champ d’application de la loi doivent faire l’objet d’une demande (registration) du responsable des fichiers (data controller) auprès de l’Office qui peut lui délivrer une autorisation (certificate). La demande d’autorisation doit comporter un certain nombre d’informations[23] sur les conditions du traitement ainsi que sur la protection des données personnelles et de la vie privée, la nature, l’origine, et la durée de conservation des informations nominatives traitées, les destinataires habilités à recevoir communication de ces informations, les rapprochements éventuels possibles, les interconnexions etc.

Par ailleurs, l’Office de protection est en charge d’une pluralité de missions à l’encontre des exploitants de fichiers de données. Il doit notamment surveiller la loyauté dans la collecte[24], l’obligation d’information préalable des personnes, le respect des droits d’accès, de communication, d’opposition et de rectification dont bénéficient les intéressés, la limitation de la durée de conservation des données[25], la protection et la mise à jour des données, l’indication de la finalité des traitements dans les déclarations etc. On peut toutefois regretter l’absence d’interdiction formelle de collecter des données sensibles (sensitive data)[26], telles l’appartenance religieuse ou ethnique. La Loi pose simplement le principe que la collecte doit être conforme à sa destination ou objectifs légitimes (lawful purposes), ce qui, bien entendu, exclut les collectes des données sensibles.

Pour exercer ces missions, le commissaire, qui doit être un avocat d’au moins de cinq années d’expérience[27], dispose de pouvoirs importants de contrôle et d’investigation comme les autorités répressives[28]. Il peut se rendre sur le lieu d’exploitation, avec le concours de tous les services de l’Etat, en particulier la police, s’il a obtenu au préalable une autorisation du juge. En cas d’infraction constatée, il peut en référer aux autorités de police.

B. Droits des personnes faisant l’objet de traitements informatisés (data subjects)

L’Office doit veiller à l’exercice des droits des personnes concernées par la collecte des données.

La Loi accorde un droit d’accès aux informations (access to personal data) et l’intéressé a le droit d’interroger les services chargés de mettre en œuvre les traitements automatisés en vue de savoir si les traitements portent sur des informations nominatives le concernant, et le cas échéant, d’en obtenir communication sur demande écrite[29].

La Loi reconnaît au titulaire du droit d’accès le droit de demander des rectifications au fichier. Cela comprend, outre la rectification, la mise à jour, et la possibilité de compléter un fichier[30]. Le droit du citoyen mauricien est en cela comparable à ce qui est accordé aux citoyens de grands pays.

Pour compléter le dispositif d’encadrement des nouvelles technologies de l’information, le législateur a également conférer plus d’efficacité au droit pénal dans la lutte contre les délits et crimes liés aux nouvelles technologies de l’information.

III. La lutte contre la cybercriminalité

Le développement de la cyberculture génère comme dans toutes les sphères de la vie sa criminalité. La criminalité peut être celle de droit commun, commise à l’aide de l’informatique ou internet[31], mais elle peut aussi être inhérente et propre aux technologies de l’information. C’est la malveillance informatique, la fraude informatique, qui ne tombe pas sous le coup de la loi pénale classique. Le législateur mauricien a répondu aux déficiences du droit pénal au regard de la répression de la délinquance informatique.

La Loi sur l’utilisation malveillante et le cybercrime de 2003 a créé de nouveaux délits (A) et fait une adaptation de la procédure pénale en raisons de la spécificité des nouveaux délits (B).

A. Les nouveaux délits

La délinquance informatique est en pleine mutation. La technologie évolue plus rapidement que le droit qui a tendance à accuser des retards. Face à cette difficulté, le législateur mauricien a créé des incriminations larges qui peuvent regrouper de nouvelles techniques de fraudes ou de destruction à venir. Le législateur a essayé d’anticiper les moyens malveillants du futur malgré ses limites de connaissance au moment où il légifère. La criminalité informatique est en transformation constante en raison même de l’évolution technologique à un rythme accéléré.

La Loi répertorie de grandes catégories d’infractions : les infractions contre la confidentialité, l’intégrité et la disponibilité des données (accès illégal (unauthorised access to computer data[32]), interception illégale), d’atteinte aux systèmes d’information[33] (damaging or denying access to computer[34]), la révélation d’un code secret, la fraude électronique[35] et le fait de mettre à disposition un programme informatique destiné à commettre des infractions[36] Les sanctions maximales prévues sont sévères et peuvent atteindre, dans certains cas, vingt années de prison et une forte amende.

B. Adaptation de la procédure pénale

La procédure pénale a été adaptée afin de permettre la répression des nouveaux délits. La police a bénéficié de nouveaux pouvoirs dans l’investigation et peut en particulier elle peut obtenir d’un juge en chambre[37] (Judge in chambers) toute ordonnance[38] utile à empêcher la disparition des programmes malveillants ou toutes données obtenues frauduleusement. La police a également été investie du pouvoir de perquisition sous le contrôle préalable d’un magistrat.

L’infraction informatique, comme l’internet, transcende les frontières. Consciente de cette réalité, le législateur a voulu renforcer la coopération internationale des autorités de police et judiciaires en rendant extradable l’auteur d’un cybercrime.

Conclusion

Au terme de cette étude, le juriste ne peut que saluer l’activisme du législateur ces dernières années en judiciarisant les nouvelles technologies de l’information. Un développement accru de la cyberculture ne pouvait avoir lieu qu’accompagné d’un cadre juridique répondant aux standards internationaux. Toutefois, le juriste attaché à la mixité du droit mauricien ne pourra que regretter l’absence d’inspiration du législateur des modèles d’encadrement mis en œuvre dans des pays francophones. Le droit sur les nouvelles technologies tel qu’élaboré à Maurice est une importation du droit des pays de Common Law, et bien entendu en particulier de l’ancienne métropole, la Grande-Bretagne. Or, ce droit est venu se greffer sur des disciplines relevant plutôt du droit français, notamment le droit civil. Le contrat est, à titre indicatif, géré pour une large par le Code civil mauricien, appelé encore code napoléon. Le contrat électronique tel qu’il a été formulé par le législateur mauricien n’est que la transposition des règles élaborées dans les pays de Common Law.

Dr Parvèz DOOKHY

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[1] « Au cœur de la cyberîle », L’Express (quotidien de l’île Maurice), du 16 novembre 2006, Hors série.

[2] Maurice dispose d’un réseau moderne complètement digitalisé. La liaison avec l’international est assurée par des satellites et par la voie ultrarapide SAFE, câble optique sous-marin.

[3] Le droit mauricien est issu et est d’inspiration à la fois du droit français et de la Common Law. Sur le sujet voir Daniel FOKKAN, « La jurisprudence comme source de droit à Maurice : problème d’un pays de droit mixte », Revue de la Recherche juridique : droit prospectif, 1998, pp. 327 à 335.

[4] http://www.gov.mu/portal/goc/ncb/file/leaflet.pdf

[5] http://www.gov.mu/portal/site/Mainhomepage

[6] John REED : « Cyber-Island : Big effort to tout for technology business », Financial Times, 13 mars 2006.

[7] Loi sur les technologies de l’information et de la communication de 2001 (The Information and communication technologies Act 2001), Loi sur l’utilisation malveillante de l’ordinateur et le cybercrime de 2003 (The Computer misuse and cybercrime Act 2003) et Loi sur le commerce électronique de 2000 (The Electronic Transaction Act 2000), la Loi sur la protection des données (numériques) de 2004 (Data protection Act 2004).

[8] Il fonctionne selon le mode d’une autorité administrative indépendante.

[9] Il appartient au Comité de gérer les noms de domaines à l’île Maurice.

[10] Article 16 de la Loi de 2001 sur les technologies de l’information.

[11] En matière de vente d’immeuble, de testament etc.

[12] Le droit mauricien de la preuve en matière civile et commercial est complexe parce qu’il est une des branches du droit la plus mixée. La Common Law autant des les règles du droit civil issu du code civil napoléonien s’appliquent.

[13] Ian LLOYD, « On-line contracting – A Common Law perspective », pp. 183 à 209, in Jacques RAYNARD (sd) : « Les premières journées internationales du droit du commerce électronique », LITEC, 2000.

[14] Une loi similaire existe dans de nombreux pays du Commonwealth.

[15] L’article 10 de la Loi dispose que : « No contract shall be denied effect, validity or enforceability solely on the ground that an electronic record was used in its formation.» La formulation, qui peut paraître ambiguë au regard du style français est conforme au style d’écriture juridique de la Common Law.

[16] Article 11 de la Loi.

[17] L’article 8 de la Loi affirme : « Where any enactment requires a signature, or provides for certain consequences if a document is not signed, an electronic signature shall satisfy that requirement ».

[18] Voir infra.

[19] http://www.icta.mu/it/auth.htm

[20] Article 37 de la Loi sur le commerce électronique.

[21] Article 28 de la Loi sur le commerce électronique.

[22] Sur le sujet voir Xavier LINANT DE BELLEFONDS, « Le droit du commerce électronique », PUF, 2005, v. p. 101 et s.

[23] Article 35 et suivants de la Loi précitée.

[24] Article 24-1 de la Loi sur la protection des données de 2004.

[25] Article 28 de la Loi précitée.

[26] Article 25 de la Loi précitée.

[27] Article 4-3 de la Loi précitée.

[28] Article 17 de la Loi précitée.

[29] Articles 41 et suivants de la Loi précitée.

[30] Article 44 de la Loi précitée.

[31] Les plus courants sont la pédophilie, l’escroquerie etc. Les dispositions classiques de la loi pénale permettent de sanctionner la plupart de ces infractions.

[32] Article 3 de la Loi sur l’utilisation malveillante de l’ordinateur et le cybercrime de 2003.

[33] C’est en particulier les « virus » qui sont visés en ce qu’ils perturbent le fonctionnement du système.

[34] Article 7 de la Loi précitée.

[35] Cette catégorie d’infraction est extrêmement large et peut comprendre notamment le phishing, technique visant à adresser un courrier électronique à un internaute l’invitant à e connecter à un site, copie parfaite d’un site connu de l’internaute (généralement sa banque) et à lui réclamer des informations confidentielles, en particulier les coordonnées bancaires. La fraude électronique, selon la Loi, est constituée de tout acte causant frauduleusement une perte chez la victime.

[36] Article 9 de la Loi précitée.

[37] Le Juge en Chambre statue en matière de référés.

[38] Article 11 de la Loi précitée.

Pour une Francophonie Juridique

Pour une francophonie juridique

Dr Parvez DOOKHY

Cassam Uteem et la nation mauricienne

Les récentes déclarations de Cassam Uteem, publiées dans Week-End du 27 avril 2008, à l'effet que Paul Bérenger ne devrait pas se présenter comme premier ministre alternatif lors des prochaines élections législatives en raison de son origine ethnique appellent de notre part la plus grande désapprobation d'autant qu'une telle réflexion, condamnable en soi, provient d’un ancien président de la République.

L'analyse de Cassam Uteem est infondée et ce pour plusieurs raisons en dépit même du fait qu’il affirme que ce serait un moyen pour mieux construire la nation mauricienne !

Dans une démocratie qui se respecte, tous les citoyens ont le même droit, et en particulier pour occuper toutes les fonctions de responsabilité que la République peut offrir. La méritocratie, corolaire du principe d'égalité, en est l'affirmation. Le contraire signifierait que l'île Maurice n'est pas un pays démocratique, mais plutôt de discrimination ethnique. Il faudrait alors être bien né pour prétendre à pouvoir assumer de hautes fonctions. Il va de soi que le citoyen, attaché aux valeurs qui fondent la République de Maurice, ne peut souscrire à une telle analyse. Si certains ont encore cette vision, elle mérite d’être combattue. Accepter l’argumentation de Cassam Uteem voudrait dire que presque la moitié de la population, qui ne fait pas partie de la communauté majoritaire, est exclue d’emblée à être aux plus hautes responsabilités.

S’agissant du cas de Paul Bérenger, les propos de Cassam Uteem appellent encore plus de réserves. Parce qu’en dépit de la volonté de Cassam Uteem de faire de la realpolitik, Paul Bérenger s’est présenté devant l’électorat en 2000 comme Premier ministre alternatif, fût-il dans un deuxième temps, et celui-ci a massivement voté en sa faveur. Après avoir été Premier ministre dans les faits de 2000 à 2003, il l’est devenu en titre pendant deux ans. Au cours des deux années pendant lesquelles il était à la primature, et ainsi que le soutient avec raison Dinesh Ramjuttun, aucune des communautés composant la nation mauricienne ne s’est estimée lésée par la politique du gouvernement de l’époque.

Il paraît important de souligner que Paul Bérenger, en tant que Premier ministre sortant en 2005 a connu une défaite honorable. Ce qui traduit que le peuple n’a pas rejeté sévèrement le régime sortant comme d’autres Premier ministres, hindous de surcroît, (S. Ramgoolam, A. Jugnauth, N. Ramgoolam) l’ont été respectivement en 1982, 1995 et 2000. La nation mauricienne, dans sa globalité, n’a jamais considéré le fait d’être non hindou comme une interdiction à être chef de gouvernement.

Par ailleurs, Cassam Uteem fait référence au cas de Sonia Gandhi pour soutenir son argumentation. Sonia Gandhi, après avoir remporté, en Inde, les élections législatives en tant que chef de file de son parti, a décliné, par anticipation, une nomination comme Premier ministre. La situation de Paul Bérenger est fort différente. Ainsi que nous l’avons indiqué, Paul Bérenger a été Premier ministre de l’île Maurice. Aussi, pendant la campagne électorale, Sonia Gandhi s’est bien présentée comme Premier ministre dans le cadre d’une éventuelle victoire de son parti, c’est-à-dire après approbation par le peuple de sa candidature au poste de Premier ministre. Ce n’est qu’après la victoire qu’elle a refusé d’assumer les fonctions premier ministérielles et ce pour plusieurs raisons liées au contexte politique indien : assassinat de sa belle-mère et de son mari, l’attente pour son fils d’avoir davantage d’expérience. Il se peut aussi que sa renonciation soit liée au fait qu’elle soit d’origine étrangère. Sonia Gandhi possède, par ailleurs, la nationalité italienne. Ce n’est nullement le cas de Paul Bérenger. Il est fils du pays, né à Maurice et y a toujours vécu. Il ne possède aucune autre nationalité. Il appartient à une communauté qui est partie intégrante de la nation mauricienne et qui a considérablement contribué au devenir historique du pays. La comparaison de Paul Bérenger avec Sonia Gandhi est maladroite sinon inappropriée.

Dr Parvèz Dookhy

Paul Bérenger: Maître du jeu politique?

Paul Bérenger a réussi un coup de maître sur l’échiquier politique récemment. Le départ de Madun Dulloo, provoqué et forcé, du gouvernement ne doit pas s’analyser comme une simple défection au sein de la majorité même si les principaux membres de son parti ne l’ont pas suivi. Paul Bérenger l’a bien orchestré et s’affirme par voie de conséquence incontestablement comme le centre de gravité autour duquel tourneront d’autres leaders satellites. Il dispose désormais d’une force centripète et ce pour plusieurs raisons.

Il est redevenu le leader incontesté de l’Opposition et en tant que telle Premier ministre alternatif naturel. Il faut se rappeler qu’il est revenu de loin. Il y a quelques mois il n’était qu’un simple député de l’Opposition. Le rapport de force actuel au sein même de l’Opposition fait que le Mouvement Socialiste Militant de Pravind Jugnauth ne peut plus revendiquer, à tort ou à raison, le leadership au sein de l’Opposition parlementaire. Paul Bérenger dispose d’une majorité large de soutien des députés de l’Opposition.

Par ricochet, Pravind Jugnauth ne peut que revoir ses prétentions à la baisse. Il exigeait d’être le Premier Ministre d’une éventuelle alternance politique en raison de son appartenance ethnique et ce pour un mandat complet (5 ans). La recomposition de l’Opposition fait qu’il perd le monopole de l’argument ethnique. Paul Bérenger a su, en quelques mois, créér et mettre en scène plusieurs d’autres prétendants ayant pour seule légitimité leur appartenance ethnique. La compétition avec d’autres ne peut qu’affaiblir la force des revendications de Pravind Jugnauth. L’électorat hindou est saucissonné entre plusieurs aspirants à la primature. Une telle division ne peut que conforter Paul Bérenger dans sa reconquête de l’Hôtel du Gouvernement. D’ailleurs, pour affaiblir davantage le Mouvement Socialiste Militant Paul Bérenger souhaite que les futurs dissidents de la majorité adhèrent au mouvement de Madun Dulloo, qui par la force des choses, puisera de l’électorat du parti de Pravind Jugnauth.

Dans un tel paysage, Pravind Jugnauth n’a que trois choix, et concrètement que deux qui sont réalisables. Le premier, c’est que son parti demeure dans l’opposition et fait cavalier seul lors des prochaines échéances électorales. Cette hypothèse est à écarter tant elle est suicidaire. Le deuxième choix est pour lui de s’allier à Navin Ramgoolam. Il va de soi que dans une telle configuration, il ne pourra qu’être le second de Navin Ramgoolam. Celui-ci n’abandonnera pas le leadership de toute alliance contractée par le Parti Travailliste, quitte à être battu aux élections. Pravind Jugnauth ne pourrait au mieux qu’être vice-Premier Ministre éventuel. L’autre choix qui lui reste c’est d’accepter une alliance avec le Mouvement Militant Mauricien comme partenaire majoritaire et Paul Bérenger comme Premier Ministre d’un éventuel gouvernement, au moins dans un premier temps. Autrement formulé, Pravind Jugnauth se trouve face à une situation difficile et sa récente déclaration à propos du pêcheur (Paul Bérenger) et des bassins (dont lui-même) en est l’illustration après son acceptation de n’être qu’un « petit frère ».

Avec le départ de Madun Dulloo, Navin Ramgoolam voit l’Alliance Sociale s’effriter alors que d’autres éléphants, principalement Anil Baichoo, sont sur la voie de la rupture. Paul Bérenger ne fera que ratisser le plus large possible en accentuant le débauchage au sein de la majorité. C’est le moyen le plus rapide de déstabilisation et d’affaiblissement de l’adversaire.

Tout n’est toutefois pas figé. Navin Ramgoolam dispose encore de cartes importantes à abattre. L’Opposition, et en particulier le Mouvement Militant Mauricien, n’est pas en position de force pour participer à une élection législative partielle en cas de confirmation de l’invalidation du mandat d’Ashock Jugnauth par le Conseil Privé. Le non soutien du parti de Pravind Jugnauth au candidat de l’Opposition pourra être dommageable et toute défaite du candidat de l’Opposition sera aussi une défaite du Mouvement Militant Mauricien. Une victoire du gouvernement donnerait un avantage psychologique important à Navin Ramgoolam.

Aussi, Navin Ramgoolam dispose-t-il de la carte du Président de la République. Le mandat de Sir Aneerood Jugnauth arrive à expiration dans quelques mois. Il appartiendra à Navin Ramgoolam de choisir le Président. Il peut reconduire le mandat de Sir Aneerood. Ce sera peut être une des conditions en cas d’alliance avec le Mouvement Socialiste Militant de Pravind Jugnauth. La difficulté, toutefois, est que dans un tel scénario, les trois grands personnages de l’État (Président, Premier Ministre, et Vice Premier ministre) seraient de l’ethnie hindoue, le vice Premier ministre étant alors Pravind Jugnauth. Dans une logique inverse, Navin Ramgoolam pourrait être tenté de nommer un personnage issu de la population générale (autrement dit de confession chrétienne) à la Présidence de la République. Le mandat du nouveau Président débutera en septembre cette année et prendra fin en 2013. Les élections générales n’auraient lieu qu’en 2009 ou 2010. Paul Bérenger sera dans une bien mauvaise posture pour qu’il puisse se présenter comme le Premier ministre alternatif dans le cadre des prochaines joutes électorales, le Président étant alors de la même ethnie que lui. Ce ne sera nullement rassurant pour l’ethnie hindoue et hasardeux pour l’équilibre ethnique.

Si une telle hypothèse est handicapant pour Paul Bérenger, il ne pourra l’affronter qu’en présentant devant l’électorat un cabinet alternatif (shadow cabinet) de haut niveau de compétence et un programme gouvernemental enthousiasmant. Le Mouvement Militant Mauricien doit se réinventer et redevenir un groupe de réflexion puissant de manière à ce que le programme gouvernemental suscite l’adhésion de toutes les catégories sociales de la population. De grands chantiers doivent être abordés et ouverts : une réforme sans précédent des transports, de la santé, une amélioration significative de la qualité de la vie, une réforme en profondeur du système de justice et de la sécurité publique et le tout bien entendu accompagné d’une croissance économique forte. Les techniques de campagne doivent être revues et l’Opposition doit faire usage des moyens modernes de propagande (notamment une diffusion sur internet des meetings et tracts). Avec internet et l’informatique, le simple sympathisant ferra lui aussi campagne à sa manière en envoyant à ses contacts les liens des pages ou vidéos du parti en ligne. Le slogan de campagne doit être attrayant. Paul Bérenger aurait tort de renouveler l’erreur tactique de 2005 consistant à tout miser sur la « formule gagnante » (winning formula) dont la consistance n’était qu’un tandem ou un partage des responsabilités dans le temps (3 ans/2 ans).

Lui faudra-t-il, enfin, reconquérir l’électorat musulman ? Ce sera sans doute nécessaire pour que les candidats investis par l’Opposition puissent être élus et notamment en zone urbaine. Il manque au Mouvement Militant Mauricien un ou plusieurs éléments forts représentant cette communauté. Pour combler cette lacune, le programme gouvernemental pourrait comporter des mesures spécifiques tendant à séduire cette communauté, telle l’introduction des transactions économiques musulmanes (Islamic finance) (en matière bancaire et des assurances) à défaut d’avoir réussi à introduire, sans doute pour des raisons compréhensibles, le droit personnel musulman (Muslim Personal Law). Le programme pourrait contenir une mesure de déduction fiscale de la zakaat (l’impôt musulman), de création d’un fonds d’aide aux pèlerins nécessiteux etc.

Telle nous semble être l’alchimie d’une alternance politique. Le jeu n’est pas scellé encore.

Dr Parvèz DOOKHY

Diego Garcia : l’aspect criminel de la déportation

L’excision des Chagos (dont Diégo Garcia) de la colonie Maurice et ses dépendances en 1965 par les autorités britanniques et la déportation en masse de ses populations à d’autres pays (l’île Maurice et les Seychelles) est un acte pouvant donner lieu à de multiples considérations juridiques. Toutes n’ont pas été évoquées, nous semble-t-il, par les différentes parties en présence.

Les déportés ilois ont mené avec courage et succès des actions en justice devant les juridictions britanniques notamment. Ils ont eu moins de succès devant les tribunaux américains. Leur revendication, pour résumer, est triple : ils ont demandé et obtenu une certaine réparation financière de leur drame ; ils ont soutenu qu’ils sont des sujets de Sa Majesté la Reine Elisabeth II et citoyens britanniques ; ils invoquent un droit de retour dans certaines îles des Chagos, question que devra trancher la Chambre des Lords prochainement en raison d’un pourvoi du gouvernement britannique alors que la Cour d’appel a estimé illégale toute interdiction au retour.

Le gouvernement mauricien, sous l’impulsion de Paul Bérenger, et en particulier lorsque celui-ci était Premier ministre, revendique, à juste titre, une entière souveraineté sur l’archipel parce celui-ci a toujours fait partie des dépendances ou territoires de Maurice. Toutefois, la République de Maurice ne peut saisir la Cour internationale de justice en tant que membre du Commonwealth à l’encontre de la Grande-Bretagne. C’est une règle du Commonwealth qui l’en empêche. L’actuel gouvernement rejette toute idée de retrait de Maurice du Commonwealth pour entamer une action devant la Cour internationale de justice, sans doute pour des raisons économiques. La revendication de souveraineté de Maurice sur l’archipel des Chagos ne demeure, en l’état, qu’un vœu politique. Le récent discours de Navin Ramgoolam à l’Assemblée Générale de l’ONU en est la démonstration, ainsi que sa demande tendant à l’ouverture des négociations avec la Grande-Bretagne.

Il reste que la question de la responsabilité pénale des acteurs de la déportation des ilois n’a pas été posée judiciairement.

La déportation généralisée et forcée d’un peuple constitue un crime contre l’humanité.

La notion de crime contre l’humanité a pris naissance après la fin de la seconde guerre mondiale. C’est en vertu de ce principe que des criminels nazis ont été traduits en justice. Le droit n’exige pas que la sanction soit prévue avant la commission du crime.

L'article 7 § 1 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale de 1998 définit onze actes constitutifs de crimes contre l'humanité lorsqu’ils sont commis « dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique dirigée contre toute population civile et en connaissance de l'attaque » :
le meurtre ;
l'extermination ;
la réduction en esclavage ;
la déportation ou le transfert forcé de population ;
l'emprisonnement ou autre forme de privation grave de liberté physique en violation des dispositions fondamentales du droit international ;
la torture ;
le viol, l'esclavage sexuel, la prostitution forcée, la grossesse forcée, la stérilisation forcée ou toute autre forme de violence sexuelle de gravité comparable ;
la persécution de tout groupe ou de toute collectivité identifiable pour des motifs d’ordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou sexiste, ou en fonction d’autres critères universellement reconnus comme inadmissibles en droit international, en corrélation avec tout acte visé dans le présent paragraphe ou tout crime relevant de la compétence de la Cour ;
la disparition forcée de personnes ;
le crime d’apartheid ;
d'autres actes inhumains de caractère analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves à l’intégrité physique ou à la santé physique ou mentale.
Le terme « attaque généralisée ou systématique » ne nécessite pas en l’occurrence une connotation militaire mais simplement une politique appliquée par la force (tel est le cas de l’apartheid également visé). Le § 2 de l’article 7 énonce : « Par attaque lancée contre une population civile, on entend le comportement qui consiste à multiplier les actes visés au paragraphe 1 à l'encontre d'une population civile quelconque, en application ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but une telle attaque ».

Le même article indique que « par déportation ou transfert forcé de population, on entend le fait de déplacer des personnes, en les expulsant ou par d'autres moyens coercitifs, de la région où elles se trouvent légalement, sans motifs admis en droit international ; ».

La déportation ou le transfert forcé de la population des Chagos constitue incontestablement un crime contre l’humanité. Tout un peuple a été déraciné de leur terre, de leur histoire, de leurs ancêtres etc.

L’intérêt de cette analyse est la suivante. Le crime contre l’humanité est imprescriptible (il n’existe aucun délai pour engager des poursuites à l’égard des responsables du crime). Personne ne peut échapper à la répression, des chefs de l’État aux simples exécutants (article 27 du Statut). L’action peut être menée par toute victime individuellement, sans besoin pour un Etat d’être partie à l’action comme lors d’une saisine en revendication de souveraineté à l’égard d’un territoire donné devant la Cour internationale de justice.

Une telle action est possible devant la Cour pénale internationale, à la Haye. Certes, la Cour est compétente pour examiner des faits produits après juillet 2002 selon le texte constitutif. Néanmoins, la déportation des ilois est un crime continu, qui se poursuit encore (the crime is on-going). Tant que les ilois ne peuvent pas être rétablis dans leur droit (c’est-à-dire retourner dans les îles et y habiter de nouveau), le crime se perpétue. La situation est comparable à la séquestration d’une personne : le crime se poursuit tant qu’elle n’est pas libérée. D’ailleurs, les autorités anglaises ont pris, le 10 juin 2004, une Ordonnance en Conseil de Sa Majesté pour interdire tout retour des chagossiens. Une Ordonnance en Conseil (Order in Council) est une décision de la Reine d’Angleterre, exerçant une compétence propre.

Qui sont ceux qui peuvent être visés par une action pour crime contre l’humanité ? De nombreux responsables de la déportation (dont des acteurs politiques mauriciens) des ilois sont décédés, ce qui signifie une extinction de toute poursuite à leur égard. Quelques uns sont toujours en vie et peuvent répondre de leurs actes, au premier desquels figure la Reine Elisabeth II.

Si en droit public anglais elle est irresponsable, à la fois politiquement et pénalement, ce principe ne s’applique pas en droit pénal international. Un des objectifs du Statut de Rome sur la Cour pénale internationale est d’ailleurs de permettre la mise en cause des chefs d’État en exercice.

La Reine Elisabeth II est l’autorité qui a permis l’excision des Chagos de Maurice et c’est elle, en dernier lieu, qui a autorisé la déportation des ilois. En matière de territoires d’outre-mer et des colonies, il appartient à la Souveraine de prendre les décisions par Ordonnance en Son Conseil. Ce sont des décisions qui portent la signature expresse de la Souveraine.

Il est, à ce titre, significatif de relever que c’est la Reine Elisabeth II qui a pris la décision d’interdire aux ilois de retourner sur leurs îles natales. La gestion des territoires d’outre-mer relève de la compétence de la Souveraine.

D’autres responsables politiques peuvent également être poursuivis. Le Commissaire des Chagos (BIOT) qui a fait procéder à la déportation peut l’être également.

La Cour pénale internationale peut donc être saisie d’une plainte à cet effet. Il appartiendra à la Cour de mener les investigations nécessaires. Les pouvoirs du Procureur de la Cour sont proches d’un juge d’instruction à la française.

Une telle action judiciaire peut aider Maurice dans ses revendications sur le plan politique également. Nous ne faisons toutefois pas d’illusions sur l’aboutissement d’une telle action. Le droit international s’applique à géométrie variable selon qu’il va à l’encontre ou en faveur des pays disposant d’une puissance économique et militaire.

Enfin, nous pouvons aussi indiquer que d’autres actions judiciaires sont également envisageables. A titre indicatif, les ilois peuvent demander devant les juridictions britanniques la suspension de toute décision britannique sur Diégo Garcia comme étant contraire à la Human Rights Act 1998 et demander leur suspension. Ils peuvent également tenter la résiliation du contrat de location de Diégo Garcia aux États-Unis comme étant contraire à l’ordre public.

Dr. Parvèz DOOKHY
Article publié in L'Express (Journal de Maurice) du 22 janvier 2008